Cesión ilegal y sucesión de empresas

martes 04 de abril de 2017

STS (Sala de lo Social, Sección 1ª), núm. 3/2017, de 10 de enero, rcud. 1670/2014 (JUR/2017/25845) Ponente: José Manuel López García de la Serrana.

El Gobierno Vasco contrata con Telefónica la prestación de servicios de CGP (centros de gestión personalizada) la cual, a su vez, subcontrató los mismos con la empresa Dominio, quien incorporó a todos los trabajadores de la subcontrata anterior (Entelgy). La empresa Dominion procede al despido de dos de los trabajadores que venían de Entelgy (la subcontrata anterior) alegando no haber superado el periodo de prueba. Ambos trabajadores despedidos demandan a Telefónica, Dominion y Entelgy, alegando cesión ilegal de mano de obra y sucesión de empresas. El Juzgado de lo Social desestima las pretensiones y declara el despido procedente, recurriendo entonces estos en suplicación. El TSJ declara los despidos improcedentes y la condena solidaria de Dominion y Telefónica, absolviendo a Entelgy.

Acuden Telefónica y Dominion en casación

  1. En primer lugar, Telefónica aporta como sentencia de contraste la del TSJ de madrid, de 17 de julio de 2007 (rec. 685/2007), donde el Tribunal determina que es una verdadera contrata y no una cesión ilegal, en tanto la subcontrata ejercía el pleno control sobre el negocio y aportaba los medios para ello. Así, entendiendo que existe contradicción, recuerda que del examen del art. 43.2 ET y de doctrina unificada se concluye que «no existe cesión ilegal cuando la empresa cedente tiene su propia organización, tiene los medios necesarios para el logro de sus fines y ejerce las funciones propias de su actividad organizando el trabajo de sus empleados, pagándoles, controlando su trabajo y ejerciendo funciones disciplinarias». Y continúa diciendo que «conviene destacar que la subcontratista que tiene una organización a nivel nacional, realizaba la actividad contratada en un inmueble alquilado al efecto y amueblado por ella y con líneas telefónicas fijas a su cargo. La actividad era organizada por ella que elaboraba manuales de actuación a nivel nacional, daba instrucciones técnicas y fijaba las pautas de actuación para cumplir las condiciones de la contrata al frente de cuya ejecución tenía en el local un coordinador técnico bajo cuyas órdenes directas (...) a través de la coordinadora que tenía en el centro, donde existía un controlador de servicios nombrado por Telefónica que, simplemente, realizaba labores de control y no intervenía en la ejecución de la contrata. Los ordenadores y equipos informáticos eran de Telefónica, quien facilitaba su intranet y el correo electrónico y una vez al año sometía a un examen técnico a los operadores de la contratista, pero no a los responsables técnicos». A este respecto entiende el TS que la aportación de los ordenadores e intranet de Telefónica es intrascendente, ya que la prestación del servicio requería acceder a los datos de los clientes de la empresa principal, pero no influye en la capacidad de gestión y organización de la subcontrata.
  2. En segundo lugar, Dominion alega otros dos motivos, pero ninguno de los dos puede prosperar.
    • Uno de ellos pretende la revisión de los hechos probados, pero ya la Sala ha dejado claro que «la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (...) pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina». El art. 224.2 LRJS excluye expresamente la aplicación del 207.d).
    • Finalmente, alega la inexistencia de una sucesión de empresas, pero en este caso no se admite la contradicción con la sentencia aportada, pues en aquella la subcontrata apena asume cuatro trabajadores de la anterior plantilla, mientras que en el presente caso Dominio asume a toda la plantilla.

Por todo ello el TS casa parcialmente la sentencia recurrida dejando sin efecto la declaración respecto de la cesión ilegal de mano de obra, negando su existencia. Sin embargo, la magistrada Rosa Mª Virolés Piñol formula VOTO PARTICULAR. En este alega que la sentencia de contraste aportada por Telefónica no reúne los requisitos necesarios de contradicción señalando que «Del análisis de la contradicción, entre los supuestos aquí comparados pueden apreciarse diferencias significativas. En el caso de la sentencia recurrida los trabajadores de la empresa contratista prestan servicios en un local de la principal y se identifican como personal de dicha empresa. El trabajo lo organiza TELEFÓNICA elaborando manuales con arreglo a pautas de actuación e instrucciones técnicas establecidas en la contrata. Dos personas forman parte de esa estructura a nivel nacional, una de las cuales comunica las instrucciones técnicas a todos los Centros de Gestión Personalizada. Los trabajadores de la contrata se someten a exámenes para emitir certificaciones anuales exigidas por TELEFÓNICA y llevados a cabo en sus sedes. En la sentencia de contraste se declara probado que la segunda fase de ejecución del contrato está previsto llevarla a cabo en la plataforma de SERTEL. Esta empresa ejerce el control efectivo del trabajo imponiendo instrucciones concretas sobre su ejecución, impartiendo la formación necesaria y controlando el desempeño efectivo del servicio mediante auditorias de llamadas. Por lo tanto, no puede apreciarse la identidad alegada en el motivo de recurso de TELEFÓNICA porque las sentencias comparadas deciden sobre distintos supuestos de hecho».


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