La situación asimilada al alta por excedencia de trabajadora desarrollando un trabajo por cuenta propia compatible

martes 21 de abril de 2015

Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social. Sentencia de 10 de febrero de 2015, recurso número 25/2014.

Hechos. El 23 de julio de 2010 la actora solicita excedencia en su trabajo por cuenta ajena para el cuidado de su quinto hijo. Concedida la excedencia, el 1 de septiembre de 2010 se da alta en el RETA, para ejercer una actividad que permitía el fin esencial de conciliar el cuidado del menor.

El 13 de agosto de 2011, tras el nacimiento de su sexto hijo, la actora solicita la correspondiente prestación de maternidad.

La Entidad Gestora le reconoce la prestación solicitada en el RETA pero le deniega la solicitada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo el motivo: "no estar en alta ni en situación asimilada en el Régimen General de acuerdo con lo previsto en el art. 180 de la LGSS en relación con la Disposición Adicional Cuarta, párrafo primero, del RD 295/2009, de 6 de marzo, que regula las prestaciones de maternidad".

La actora interpone reclamación previa a la vía jurisdiccional, la cual, es desestimada. El Juzgado de lo Social, en cambio, estima su pretensión declarando el derecho a la prestación de maternidad por el nacimiento de su sexto hijo, pero el Tribunal Superior de Justicia, revoca el fallo, absolviendo al INSS y la TGSS.

La Sala de lo Social, analiza si desarrollar una actividad profesional mientras se está en situación de excedencia en otro trabajo, hace que dicha excedencia, en este caso por el cuidado de hijos, decaiga, y por tanto, no exista situación asimilada al alta.

Entrando en la cuestión, son de aplicación los artículos 180.1 de la Ley General de la Seguridad Social, la Disposición Adicional Cuarta nº1 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo; y con mención al artículo 2.6 del Real Decreto anteriormente citado, sobre pluriempleo o pluriactividad.

De los preceptos expuesto se extrae que la actora se encontraba en el momento de solicitar la prestación por maternidad en situación de asimilada al alta.

Sobre la realización de una actividad profesional mientras se está en situación de excedencia en otro trabajo, El Tribunal Supremo contradice al Tribunal Superior de Justicia:

Mientras que el TSJ interpretó la Ley indicando que el "privilegio" de considerar como cotización efectiva y situación asimilada al alta los períodos de excedencia por cuidado de hijos se anuda por la Ley a la "dedicación exclusiva al cuidado de hijos o familiares".

El TS responde que no hay tal referencia a la "exclusividad" en el art. 180 de la LGSS y que, "en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- unas consecuencias tan negativas" (decaída de la excedencia y la consecuente inexistencia de la situación asimilada al alta). En estos casos, el único criterio es el de la compatibilidad con el adecuado cuidado del menor, compatibilidad que sí ha sido alegada y probada, y por tanto debe estimar el recurso de la trabajadora.


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